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5.1.12

 

A lei que prevê a guarda compartilhada, em vigor há quase dois anos, tem facilitado os acordos na Justiça. Quem fala sobre o assunto é o presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família no Distrito Federal (IBDFAM-DF), desembargador do TJDFT, Arnoldo Camanho





A Lei 11.698 de 13 de junho de 2.008 consolidou de vez o instituto da guarda compartilhada no direito pátrio. A nova lei modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, que tratam da proteção da pessoa dos filhos.

Apesar de só agora ter sido legalizada, a guarda compartilhada já era praticada em alguns tribunais pátrios como opção de guarda dos filhos; era um "precedente" jurisprudencial com vistas a suprir as deficiências da guarda uniparental, chamada também de guarda unilateral, exclusiva ou dividida
1.3 - Definição
Mas, qual o significado de guarda?

A guarda no âmbito da proteção à criança e ao adolescente obriga a prestação de assistência material, moral e educacional, conferindo ao detentor o poder de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33, ECA).

Guarda "é sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar.
Ao seu turno, a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes. Ressalva, a guarda pode ser concedia também a terceiros, a exemplo dos casos de tutela.

Portanto, o instituto da guarda está intrinsecamente ligado ao complexo de deveres e direitos decorrentes do exercício do poder fam iliar. Porém, a este não se limita, haja vista os casos em que o poder parental é destituído e a guarda dos filhos menores é concedida a terceiros.
1.4 - Origem da Guarda Compartilhada - Breve Relato

Na busca de se equilibrar as atribuições legais e afetivas dos pais para com seus filhos, surgiu na Inglaterra em 1960, a guarda conjunta (Joint custody), oriunda de decisão judicial que instituiu um sistema de guarda, no qual ambos os pais deveriam compartilhar das decisões que envolvessem seus filhos. Devido aos seus benefícios, este sistema de guarda alastrou-se para França, Canadá e depois Estados Unidos.

Hodiernamente, este modelo de guarda está se difundindo mundo afora, inclusive no Brasil, como sendo o mais adequado e benéfico nas relações paterno-filiais, de forma a amenizar o sofrimento dos filhos devido à separação dos pais.

1.5 – Tipos de guarda
Vale ressaltar, que no Brasil apesar da isonomia constitucional entre homens e mulheres, são elas que ainda detêm a maioria das guardas deferidas judicialmente, sob o argumento de estarem "melhor preparadas" do que os pais para criarem os seus filhos.
A doutrina dominante classifica a guarda em: unilateral, alternada, por aninhamento, e a compartilhada ou conjunta.

A guarda unilateral ou uniparental consiste naquela em que o filho menor convive com a mãe ou com o pai e, em períodos predeterminados, recebe a visita do outro genitor que não detém a guarda. Muitos pais ainda utilizam-se desse modelo, quando não conseguem mais ter um bom relacionamento, mesmo depois de separados ou divorciados.
Neste modelo o genitor guardião tem a guarda direta, imediata do filho, podendo tomar decisões unilaterais em relação ao filho sem ter de consultar o outro genitor. Já ao genitor não guardião cabe a fiscalização dessas tomadas de decisões, buscando no judiciário, se necessário, a guarida do melhor interesse de seu filho.

Este tipo de guarda traz riscos ao desenvolvimento emocional do menor, pois, lhe falta a convivência assídua com o genitor visitante. Esta carência de convívio e intimidade entre pais e filhos, quase sempre resulta num distanciamento que, paulatinamente, pode levar ao rompimento dos laços de afetividade.
A Guarda alternada é o modelo em que os pais, por não conseguirem mais dialogarem, exercem alternadamente, a guarda física, legal e exclusiva do filho menor, ou seja, os pais se revezam no exercício da guarda.

O intervalo entre as alternâncias pode diário, semanal, mensal ou até anual a depender do que fora convencionado ou decidido judicialmente. Esta modalidade não é bem aceita pela comunidade jurídica, vez que o cotidiano do filho é segmentado entre a casa da mãe e a do pai, fazendo com o menor perca a referência de um lar contínuo e consolidado.

As mudanças periódicas de casa provocam tantos transtornos psíquicos e emocionais no filho que podem chegar a comprometer a formação de sua personalidade.

O Aninhamento ou nidação é um modelo de guarda, no qual os pais se mudam para a casa do filho em períodos alternados de tempo. Ao contrário do que acontece no molde de guarda alternada, são os pais que mudam de tempos em tempos para a casa onde vivem os filhos.
Esta modalidade traz os mesmos inconvenientes da guarda alternada, pois provoca no menor os mesmos sentimentos de insegurança e de descontinuidade familiar.

Por fim a guarda compartilhada é o tipo de guarda em que ambos os pais exercem a guarda de seus filhos ao mesmo tempo, dividindo igualmente responsabilidades, direitos e deveres.

Por ser objeto do nosso estudo será mais bem abordada no próximo tópico.
Para ilustrar acerca dos transtornos psicológicos causados pelos modelos de guarda até então existentes, trazemos à colação o resultado do acompanhamento estatístico dos órgãos responsáveis pela matéria junto ao Governo norte-americano, retirado do Site: www.pailegal.net:


"(...) Mais de ¼ das crianças americanas - aproximadamente 17 milhões, não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas tem 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem pai tem 2 vezes mais chance de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais chances de necessitarem cuidados profissionais para problemas emocionais ou de comportamento (HSS Press release, Friday, March 26, 1999. Departamento de Serviços Humanos e Sociais do Governo dos Estados Unidos)".

1.6 - O que é Guarda Compartilhada?

Participar ativa e responsavelmente da vida dos filhos. É nisso que se resume a guarda compartilhada. Nesse modelo de guarda os pais devem "se unir para dividir". A paternidade responsável deve sobrepujar os desentendimentos amorosos e/ou patrimoniais dos pais.

O comprometimento e a responsabilidade com a proteção, sustento e educação dos filhos, independentemente de quem detém a guarda material do menor, deve ser de ambos os pais. É essa participação conjunta e direta dos pais na tomada de decisões sobre todos os aspectos que envolvam os filhos é que difere a guarda compartilha da guarda exclusiva ou unilateral.

Os benefícios deste modelo de guarda podem ser facilmente auferidos: os filhos, apesar de sentirem os efeitos da ruptura conjugal dos pais, se sentem menos ameaçados de abandono por parte do genitor visitante, pois este, ao compartilhar da guarda, se faz mais presente na rotina da vida dos filhos; os pais, ao seu turno, dividem as responsabilidades pelas tomada de decisões, "descentralizando" o poder do guardião, e participando mais conjunta e ativamente da vida dos filhos.

1.7 – Requisitos da Guarda Compartilhada
A Lei em comento trouxe nova redação ao artigo 1.584 do Código Civil, e acrescentando-lhe o § 2º que assim dispõe:

"Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada".

Mesmo passando a ser este o modelo preferencial, a rotina dos tribunais vem acenando para a inviabilidade de sua concessão quando houver litígio entre os genitores. A justificativa se baseia no fato de que em havendo forte conflito entre os pais, o melhor interesse do filho pode ser prejudicado, comprometendo, assim, a sua formação e estabilidade emocional.
Anote-se que o juiz também deverá na audiência de conciliação, explicar aos guardiões as peculiaridades da guarda compartilhada bem como suas implicações e sanções pelo seu descumprimento, é o que determina o novo § 1º do art. 1.584 do Código Civil:


Art. 1.584 (...)

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Assim, cabe ao julgador quando da homologação ou decisão sobre a guarda, primar pela convivência simultânea dos filhos com os pais, pelo exercício do poder familiar em conjunto e pela fixação da residência do filho, requisitos mínimos necessários à concessão da guarda compartilhada, sempre visando o melhor interesse do filho menor.

Ressalta-se que o juiz ao estabelecer as atribuições dos pais e os períodos de convivência, de oficio ou a requerimento do parquet, pode basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (§ 3º do art. 1.584 do CC).


1.8 - A pensão Alimentícia
Com relação à pensão alimentícia, em nada deve ser alterada em virtude da concessão da guarda compartilhada. O valor pago a título de pensão deve ser suficiente para arcar com o sustento do menor (saúde, alimentação, lazer, educação, etc.) e em conformidade com a condição econômico-financeira de cada genitor, prevalecendo o principio da proporcionalidade e o binômio possibilidade x necessidade.
http://youtu.be/EL65plvqI3k
Contudo, ressalta-se que a qualquer tempo poder-se-á promover a Ação Revisional de Alimentos, desde que se comprove modificação na riqueza ou de quem recebe ou de que fornece alimentos.
1.9 - Visitas
No modelo de guarda compartilhada, as visitas do genitor que não mora com o filho deve se dar de forma mais intensa. A presença assídua do guardião visitante no convívio com filho é de suma importância, pois visa o fortalecimento dos laços afetivos entre pais e filhos. O direito de visita deve ser substituído pelo direito à convivência.

O modo como se opera o regime de visitas pode ser acordado pelos pais ou, na falta de consenso, determinado pelo juiz.
1.10 - Conclusão
Destarte, podemos concluir que mesmo antes do advento da Lei 11.698/08, a guarda compartilhada já ocupava espaço em homologações e decisões judiciais.

Agora, esse tipo de guarda deixa de ser um "precedente", e passa a ser o modelo preferencial a ser aplicado pelo julgador, nos casos em que não há consenso entre os pais sobre a guarda dos filhos, levando-se em conta o principio do melhor interesse do menor.

A convivência simultânea e harmoniosa com ambos os genitores é que irá insculpir nos filhos o sentimento de união e de solidariedade familiar, indispensáveis à formação e ao desenvolvimento físico, psíquico, moral e social de qualquer cidadão.
Publicação :Jornalista Dora Dimolitsas

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